 O Art. 37 da Constituição Federal obriga as Administrações
Direta e Indireta dos três poderes a seguir os princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência na contratação de
funcionários no serviço público. Por estar vedado na própria
Constituição, não é preciso lei específica proibindo o nepotismo, o que
não impede que municípios e câmaras e outras instituições adotem leis
próprias para reforçar a determinação Constitucional, estabelecendo
outras restrições, além daquelas recomendadas pelo Ministério Público.
Como efeito ilustrativo, a palavra “nepotismo” é de origem latina que na Idade Média denominava a autoridade que os sobrinhos (nepotes) ou netos (nepos)
do Papa desempenhavam na administração eclesiástica. No serviço
público, a derivação da palavra foi atribuída à pratica de contratações
de parentes do membro do Poder quando são contratados para empregos
temporários, cargos comissionados ou colocados em função gratificada
apenas por causa do laço de parentesco em sentido amplo.
No ano de 2005 o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, órgão
recém criado pela EC nº 45/04, voltado à reformulação de quadros e meios
no Judiciário e com o objetivo de aperfeiçoar o serviço público de
prestação de Justiça, trouxe à baila um assunto que mobilizou todo o
país. Por meio da Resolução nº 07, de outubro, determinou ao poder
Judiciário brasileiro, apenas àquele poder e na sua circunscrição, uma
restrição no sentido de coibir contratações de parentes das autoridades
detentoras de poderes nos órgãos públicos do judiciário. A medida visa à
elaboração de políticas que privilegiem mecanismo de acesso ao serviço
público, baseados em processos objetivos de aferição de mérito.
Inicialmente a restrição fora direcionada ao Judiciário e
revelou-se extremamente severa e coercitiva, como determina o seu
art.2º, que proíbe o nepotismo direto (parentes sob as ordens diretas da autoridade nomeadora) e o indireto ou cruzado (parente
da autoridade servindo a outra autoridade). Mas a Resolução vai além,
eis que (art.2º inc.V) proíbe até mesmo a contratação administrativa de
empresa da qual seja sócio parente de autoridade sendo tal contratação
pela Lei de Licitações.
A relevância das sanções surtiu efeitos em menos de um mês em
outro poder, qual seja, o Ministério Público, porque com o mesmo fulcro o
Conselho Nacional do Ministério Público - CONAMP determinou aos seus,
por intermédio da Resolução CONAMP nº 01 de 07 novembro de 2005, a
vedação imposta ao poder Judiciário pelo CNJ.
Quanto aos demais poderes, Executivo e Legislativo, a
obrigatoriedade foi de forma extensiva. Os ministros do STF julgaram um
recurso extraordinário em que o Ministério Público do Rio Grande do
Norte contestava decisão do Tribunal de Justiça do mesmo estado, que
havia vetado a aplicação da resolução nos poderes Legislativo e
Executivo do município de Água Nova - RN. A Justiça estadual
interpretou, na ocasião, que a resolução do CNJ deveria ser aplicada
apenas no poder Judiciário.
Em análise desse caso concreto, porém de repercussão geral, os
ministros do STF concluíram que nomeações de natureza política são
permitidas, desde que não haja as chamadas contratações cruzadas. Já na
esfera administrativa, qualquer contratação de familiar é apontada como
nepotismo. O entendimento foi unânime.
Por iniciativa de
Lewandowski, entretanto, se propôs a votação da súmula vinculante, que
estabelece a proibição da contratação de familiares de até terceiro grau
por parte dos órgãos dos três poderes (Executivo, Legislativo e
Judiciário). Foi aprovada nos seguintes termos:
Súmula vinculante nº 13 Supremo Tribunal Federal – STF: A
nomeação do cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou
por afinidade ,até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou
de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia o assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública
direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados do
Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante
designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Neste sentido, conforme interpretação dada pela Súmula Vinculante nº 13, os
cargos de caráter político, exercido por agentes políticos, tais como:
Ministro de Estado, Secretário Estadual e Secretário Municipal, possuem status político,
e guardando a proporcionalidade e o bom uso da ética no exercício da
função que o poder público exige, é que a abrangência da Súmula
Vinculante alcança a nomeação, por parte dos gestores, de cônjuges,
companheiros e parentes para os cargos de Secretários Municipais, e
somente esses, sendo que tais nomeações são plenamente legítimas e não
caracteriza ofensa à Sumula do STF. A restrição expressa guarda
proporcionalidade no âmbito administrativo, ou seja, qualquer
contratação de cônjuges, companheiros e parentes da autoridade
competente de até 3º grau no âmbito administrativo caracteriza
nepotismo, o que está expressamente proibido.
O STF em julgado (ADIn 1.521-RS) pondera no sentido
de que, se houver previsão legal, Constituição Estadual ou em Lei
Orgânica Municipal, expressamente proibindo a nomeação de familiares do
agente político superior na Administração pública, existirá o dever de
não fazer por uma questão de legalidade.
Para melhor entendimento do parentesco até 3º grau em linha direta ou colateral, consanguínea ou afim, elaboramos quadro abaixo:
|
PARENTESCO CONSANGUÍNEO |
PARENTESCO POR AFINIDADE |
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LINHA RETA |
Sogro (a) (1º) |
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Bisavô ⁄ Bisavó (3º) |
Genro ⁄ Nora (1º) |
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Avo ⁄ Avó (2º) |
Cunhado (a) (2º) |
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Pai ⁄ Mãe (1º) |
Filho (a) do Cônjuge (1º) |
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Filho (a) (1º) |
Neto (a) do Cônjuge (2º) |
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Neto (a) (1º) |
Bisneto (a) do Cônjuge (3º) |
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Bisneto(a) (3º) |
Sobrinho (a) do Cônjuge (3º) |
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LINHA COLATERAL |
Tio (a) do Cônjuge (3º) |
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Tio (a) (3º) |
Avós do Cônjuge (2º) |
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Irmão (a) (2º) |
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Sobrinho (a) (3º) |
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OBS: Primo é parente na linha colateral de 4º grau, portanto não há impedimento.
Como ilustração, podemos citar os seguintes casos que não serão
considerados nepotismo: Quando o parente já for funcionário efetivo;
quando o funcionário efetivo já exercia uma função gratificada no poder,
antes de seu parente ser eleito; no caso de emprego temporário, quando o
parente se submeteu a uma seleção prévia. Será considerado nepotismo
quando se configurar reciprocidade, como por exemplo, o prefeito, vice
ou secretários têm parentes empregados como funcionários da Câmara
Municipal, e os vereadores, por sua vez, têm familiares com cargos na
Prefeitura.
Portanto não poderá haver relação de hierarquia entre o parente
e o gestor em toda a Administração, como por exemplo, parente de um
secretário ocupar cargo comissionado em outra Secretaria, pois o
impedimento é para todo o Poder Executivo.
Quando plenamente comprovada a intenção de privilegiar
parentes, configurando o nepotismo, o agente público ou membro de poder
poderá se sujeitar à ação civil pública por ato de improbidade
administrativa, cujas sanções conforme determina o art. 11 da Lei
8.429/92 são de ressarcimento integral do dano ao erário, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente pelo prazo de três anos.
Veicula-se na mídia nacional a possibilidade do STF rever a SV
nº13. O estadão.com.br/nacional, do dia 22 de junho de 2010, relata um
fato ocorrido no próprio STF e afirma que na rediscussão da Súmula, os
ministros deverão definir se a proibição do nepotismo deve ser ampla,
atingindo situações onde não há subordinação entre cargos, ou se a regra deve servir para vedar as possibilidades de um superior indicar parentes para funções comissionadas.
E, para finalizar, portanto, de forma sucinta, referendamos as
palavras do Excelentíssimo Ministro do STF, Celso de Mello, ao tratar do
assunto, que para quem: “(...) o princípio constitucional da moralidade
administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal,
legitima o controle de todos os atos de poder público que transgridam os
valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e dos
agentes governamentais, não importando em que estância de poder eles se
situem”.
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